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张宇昊律师 北京公司商事诉讼仲裁律师网由张宇昊律师创办。张宇昊律师,北京市京师律师事务所合伙人,金融债权法律事务部执行主任。主要业务方向为涉公司法、破产法、合同法领域的商事诉讼;精于不良资产终极处置、商帐清收业务;擅长处理... 详细>>

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律师姓名:张宇昊律师

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企业投融资事务

投融资是企业经常进行的经营活动,随着市场经济的日渐成熟,投融资模式也不再仅仅限于向金融机构贷款、民间借贷等传统形式,而随着股权投资、网络金融平台、融资性交易等新的融资手段的广泛运用,相应的法律风险也大幅增加。

张宇昊律师主要专业服务领域是代理与公司及股权事务、破产清算有关的诉讼(仲裁)与非诉业务,曾多次代理因股权回购条款产生的诉讼或仲裁案件、因融资性贸易合同纠纷发生的诉讼案件、融资租赁合同纠纷案件、企业并购非诉事务等。因此对因投融资产生纠纷及其法律风险防范较为熟悉,现将一些重点问题略作总结,希望能从宏观角度解答您关心的问题。如您有更为具体的法律事务亟待解决,您可以点击主页法律知识板块(http://www.zyhlaw.cn/lore/)选择具体领域进行查看,更欢迎您直接拨打律师电话13311058036进行交流。

1、企业投融资的方式主要有哪些?

企业进行投融资一般可以粗略的分为直接和间接两种模式。直接投融资模式包含直接向银行贷款,或通过小贷公司、典当公司、投资担保公司等非银行机构进行借贷,或融资租赁等具体形式。间接投融资模式包含股权转让投资、投资并购、私募股权融资、增资扩股等形式。此外,随着市场经济的不断发展成熟,利用资本市场及其他新的投融资模式日渐活跃,比如通过互联网技术开发创新金融产品融资的模式就非常值得关注。

 

2、企业投资入股可以以哪些无形资产出资,有哪些需要防范的法律风险?

答:公司法第27条规定,股东可以用知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。故用无形资产对外投资一定要把好评估、作价以及权属变更登记的手续。避免留下出资不到位或者虚假出资的法律风险

同时,对于非货币出资形式,应避免出资出资财产存在权属瑕疵。如以知识产权出资应避免其存在任何合法性、完整性方面的法律风险。如果职务技术成果、软件职务作品等存在权属争议,将从根本上影响出资的成立。又如以公司股权出资,应保证出资方公司内容决策通过,不存在优先购买权等权利主张等。

 

3、企业间为进行资金拆借而签订的合同是否有效?

先前的司法实践对民间借贷主体仅限于至少一方是公民(自然人),而对于企业与企业之间的借贷,一般以违反国家金融监管而被认定为无效。但是,原有的法律规定已经不符合市场经济发展的现状,因此,2015年6月颁行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第11条规定:“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持”,也就是说司法对企业为了生产经营的需要而相互拆借资金予以保护,但是作为生产经营型企业,如果以经常放贷为主要业务,则有可能被认定为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构,从而否定相应合同的效力。

 

4、融资性贸易有哪些法律风险?

当前,部分企业缺乏足够的资信,难于通过贷款等方式获得融资,因此通过控制上下游客户,通常采取“走单、走票、不走货”形成闭合贸易链条的形式进行的以融资为目的的交易即为融资性贸易。此类交易一旦控制方资金链断裂,交易链条无以为继,极易发生诉讼风险。而此类争议一旦发生,有可能产生合同无效的风险、对于上游或下游企业的违约风险、虚开增值税发票的风险等,因此不得不引起重视。而法院对相关合同效力的判断通常结合交易模式是否为封闭贸易链条、上下游企业是否明知贸易实为融资性质、是否损害国家集体或第三人利益等因素综合判断,代表性的案例有最高人民法院(2010)民提字第110号案、最高人民法院(2013)民再申字第15号等,限于篇幅在这里不再展开。本律师也曾代理此类案件,您也可以点击链接进行查看。

 

5、投资与借款的辨析,名为投资实为借贷如何认定?

投资款与借款在法律上完全属于两个不同的法律概念,但司法实践中存在大量的名为投资、实为借贷的情形,识别二者的标准及区别,对避免可能发生的纠纷、能否获得预期的投资收益、能否行使股东权利等问题会有很大的帮助。

   投资和借款之间的区别,主要从是否参与公司管理,是否办理工商登记、是否参与公司管理、承担经营风险等方面入手。投资最为明显的特征是,投资者追求的是投资收益,并承担投资风险,与借贷所追求的固定利息收益而不承担风险不同。借贷产生的是债,投资不产生债,而仅仅是对自己所有物权利的处分;借贷可担保、可转移,而投资款一般不可担保,但可转让。投资者一般享有对投资项目的收益、表决和知情权等权利,而债权人一般不享有此权利。

 

6、如何从宏观上防范股权投融资(包含PE、VC等形式的股权投资)中的法律风险?

股权投资业务权利义务风险的产生原因和实践表现分析,不难发现相应风险的产生多来源于,股权投资业务双方对于约定的法律效力没有十足把握,或双方许多约定构想虽然看似可以极大控制风险,却没有可操作性从而无法有效执行。故股权投资业务有关各方风险控制目的应集中在:首先,确保特殊权利义务约定的合法性,投资方与经营方所希望享有的权利,应该都能在公司法框架内得以实现;其次,确保特殊权利义务约定的实践可操作性,在当前的法律框架内拥有救济途径,或者说应当具备可诉性;第三,确保特殊权利义务约定实现的可能性,至少应当熟练运用公司法及相关法规,确保约定事项能够通过公司治理产生有效表决并能有效执行。

 

7、股权投资方(包含PE、VC等形式的股权投资)“优先权”是什么?应当如何防范法律风险?

股权投资业务中投资人一般会向目标企业提出一系列特殊权利要求。对于双方达成的给予私募方优先的一系列优先权协议,我们称之为“优先权利条款”。主要涉及三个方面的内容:一是优先分红权,即投资方优先于目标企业其他股东(包括经营方)分红的权利,如目标公司分红额达到投资额的一定比例之前,仅有投资方参与分红,超过这一比例其他股东再按出资比例分配股息;二是优先清算权,即投资方在目标公司清算时的优先分配权。优先清算权通常有三种形式,即无参与权的优先股、有充分参与权的优先股和附上限的优先股;三是优先认购权,包括目标公司新发股份时的优先认购权和目标公司其他股东出售股权时的优先于其他股东的购买权。

为实现上述优先权,或是以公司章程直接确定优先分红权;或是以公司章程和出资协议共同确定其他优先权;或是利用离岸公司规避优先权限制。从法律风险防范的角度来看,无论是投资人还是融资方,还是要从规范协议文本出发,将相应优先权落实在法律支持的范围内,保证相应权利的可行性。而且,相应权利的设定应当是股东之间共同协议的事项,应当避免表决主体的缺失造成协议效力瑕疵。同时,无论是投资方还是融资方都应当确保公司法人人格的独立性,避免实际掌控公司的一方滥用公司法人人格,拖累其他股东对公司债务承担连带责任,毕竟上述优先权更多的是公司内部协议并不能产生对抗外部债权人的效力。

 

8、“对赌协议”及“股权回购条款”的效力应如何认定?

对赌协议也称,主要是指股权投资机构与被投资方对未来一种不确定的情况进行约定,根据约定条件的实现与否,由投资方或者融资方实现一定的权利或者义务。股权回购条款系包含在对赌协议中的一种形式,指投资方在一定条件下,可以要求被投资企业或股东等第三方回购其所持目标公司股权的行为。

针对“对赌协议”的效力认定,要从以下方面进行考量:从合同法上看有效对赌协议要求双方出于一致的真实意思表示不得违反法律强制性的规定,没有损害公共利益与第三方合法利益。从公司法的角度要求投资方通过对赌协议进入公司,严格按公司法的要求,不得违反公司法下的公司治理、股东权利等制度。损害债权人利益。特别是要保证公司资本维持的要求,不得降低公司的责任能力。

针对“回购条款”要注意以下内容:公司法对公司回购自身股权有严格的法律限制,非因有限公司异议股东在满足条件申请回购、股份公司减资、与持有自身股份的公司合并、奖励员工等原因,公司不得持有自身股权。但投资方可以与被投资企业的股东可以约定股权回购条款。只要该条款的达成是当事人真实的意思表示,且不违反法律法规的强制性规定,条款本身系因商事交易的利益平衡而产生,法院一般会认定该协议有效。

 

9、股权融资中,股权结构设置不当存在的风险?

公司在引人投资者时往往会忽略股权转让的比例结构,导致股权比例被逐步稀释,控制权过于分散,影响公司决策的有效进行,甚至产生股东争议,更使企业面临被并购的风险。因此,在增资扩股或引进投资时,应合理设置股权结构和董事会结构,及早防范法律风险,在进行股权转让时必须进行周全的法律策划,以防止控制权旁落。

 

10、融资租赁的法律风险有哪些?

融资租赁中,作为承租方的公司,其主要关注的是货物的质量和性能以及相关的配套服务,应在合同中对货物的质量、数量、品种、规格、交付、验收以及售后的技术支持和维修保养服务等作明确的约定,并明确约定如卖方违反合同约定承担的赔偿责任和违约责任,以避免卖方违约给自己造成损失。作为出租方的公司,其主要关注的是承租方的信用风险。应客观分析承租方的盈利能力和现金流状况,并从法律上对该风险进行妥善的维护和保管,对承担灭失的赔偿责任、提供必要的担保,并对承租人延迟支付租金等约定明确的违约责任。同时,双方均应对租赁物瑕疵带来的法律风险。

 

11、并购实施阶段有哪些法律风险,应当如何防范?

在并购实施过程中,双方通过制订严密的并购协议保护交易的安全;通过合理安排融资方式,保证并购的顺利进行。其中,并购协议是并购交易的法律表现,严密的并购协议条款是主动防范各类已知和未知法律风险的重要保障。并购协议中应当设立陈述与保证条款,被并购方对与目标公司并购有关的任何信息作出真实而详细的陈述,并明确虚假陈述应承担的法律后果,以保护交易的安全。并购过程中并购方最为担心的就是目标公司的或有债务,因此并购协议中一般要求订立“目标公司或有债务在交割前由被并购方承担”条款,以及“交割后发现目标公司存在未批露的或有债务亦由被并购方承担”条款。当被并购方确有不实批露或违约行为时,并购方亦可以通过订立索赔条款向被并购方索赔。同时,可以通过在并购协议条款中设定担保制度、合同解除制度、保全制度等条款不同程度地防范并购交易中的法律风险。另外,在一般情况下,并购方企业很难完全利用自有资金完成并购过程,并购中往往需要注入大量资金,因此要特别注意设定合理的融资结构。

 

12、企业投融资应注意防范哪些刑事法律风险

企业投融资活动,如果操作不当有可能触犯如下罪名:1)贷款诈骗罪,以非法占有为目的,编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、证明文件、产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法,诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为,构成贷款诈骗罪。2)骗取贷款罪,以欺骗手段取得贷款且情节严重的行为。3)非法吸收公众存款罪,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,其行为特征包括未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报向社会公众即社会不特定对象吸收资金。4)集资诈骗罪。以非法占有为目的,违反有关金融法律、法规的规定,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为。集资诈骗罪是经济犯罪领域唯一保留死刑的罪名。由于立法对集资诈骗行为采取从严打击的态度,因此,刑事司法领域对此罪的认定标准应当清晰明确。而“以非法占有为目的”这一主观要件,确实增大了法律解释的空间。(5)此外还包括高利转贷罪,欺诈发行股票、债券罪等。

投融资领域之所以易发生刑事法律风险,原因在于企业确实面临融资难的问题,从而忽视防范风险。同时,对新兴融资渠道了解不深导致风险失控。随着网络科技和金融市场的发展,使得网络借贷平台异军突起。互联网融资在灵活便利方面极具优势,但其蕴含的法律风险也日趋突显,近年来因P2P融资平台引发的刑事案件便屡屡爆发。另外,在股权投资领域也应当注意避免因投资主体资质欠缺、募集对象的公众性、承诺固定回报等问题而陷入集资诈骗或非法吸收公众存款罪的刑事风险当中去。

应对上述风险,企业家可以不是法律专家,但是需有有法律意识。在做出重大决策时,应当做好事前评估和风险防范,听取律师或法务团队的意见。

 

以上内容是律师从宏观角度对投融资领域常见的问题进行的总结,如您有更为具体的法律事务亟待解决,您可以点击主页法律知识板块(http://www.zyhlaw.cn/lore/)选择具体领域进行查看,更欢迎您直接拨打律师电话13311058036进行交流。

 

 

 

 

 

 



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